法规第四章重要考点梳理⑤

 

 考点四十四：开工日期及开工通知 

1.监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。

 

2.当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：⑴开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。⑵承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。⑶发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

 

习题：当事人对建设工程开工日期有争议的，关于人民法院对开工日期认定的说法，正确的有（    ）。

A.开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期

B.因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工条件具备的时间为开工日期

C.开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期

D.开工通知发出前，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期

E.发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，以施工许可证载明的时间为开工日期

 

【答案】ACD

【解析】当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：⑴开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

⑵承包人经发包人同意已经实进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

⑶发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

【考点来源】第四章第一节建设工程合同制度

 

 考点四十五：工程价款的支付 

下列时间视为应付款时间：⑴建设工程已实际交付的，为交付之日；⑵建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；⑶建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

 

习题：某建设工程承包人在工程完工后，于2月1日提交了竣工验收报告，发包人未组织验收，3月1日工程由发包人接收，4月1日承包人提交了结算文件，发包人迟迟未予结算，6月1日承包人起诉至人民法院，该工程应付款的时间为（    ）。

A.2月1日

B.3月1日

C.4月1日

D.6月1日

 

【答案】B

【解析】没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。【考点来源】第四章第一节建设工程合同制度

 

 考点四十六：承包人工程价款的优先受偿权 

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

 

习题：建设工程价款优先受偿权行使中，可以优先受偿的工程价款包括（    ）。

A.承包人工作人员的报酬

B.承包人实际支付的建筑构配件价款

C.发包人欠付工程价款的利息

D.承包人因发包人违约产生的损失

E.承包人垫资的融资成本

 

【答案】ABE

【解析】选项CD错误，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。【考点来源】第四章第一节建设工程合同制度

 

 考点四十七：无效合同 

无效合同是指合同内容或者形式违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律约束力，不受法律保护的合同。

无效合同的特征是：⑴具有违法性；⑵具有不可履行性；⑶自订立之时就不具有法律效力。

 

建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：⑴承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；⑵没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；⑶建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同；应当认定无效。

 

习题：下列建设工程施工合同中，属于无效的有（    ）。

A.承包人对工程内容有重大误解订立的

B.未取得相应施工企业资质的承包人订立的

C.建设工程必须进行招标而未招标订立的

D.承包人胁迫发包人订立的

E.总承包人将主体结构的施工分包给他人订立的

 

【答案】BCE

【解析】对于重大误解、欺诈胁迫的合同属于可变更、可撤销合同。

【考点来源】第四章第一节建设工程合同制度

 

 考点四十八：合同权利义务的转让 

债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。

债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。

 

习题：合同权利转让未通知债务人，则（    ）。

A.对债务人不发生效力

B.转让合同无效

C.推定为未转让

D.抗辩权发生转移

 

【答案】A

【解析】合同权利转让未通知债务人，则对债务人不发生效力。

【考点来源】第四章第一节建设工程合同制度

 

 考点四十九：合同解除的特征 

⑴合同的解除适用于合法有效的合同，而无效合同、可撤销合同不发生合同解除。⑵合同解除须具备法律规定的条件。非依照法律规定，当事人不得随意解除合同。⑶合同解除须有解除的行为。无论哪一方当事人享有解除合同的权利，其必须向对方提出解除合同的意思表示，才能达到合同解除的法律后果。⑷合同解除使合同关系自始消灭或者向将来消灭，可视为当事人之间未发生合同关系，或者合同尚存的权利义务不再履行。

 

习题：关于合同解除的说法，正确的是（    ）。

A.无效合同、可撤销合同可以导致合同解除

B.合同解除可以视为当事人之间未发生合同关系，或者合同尚存的权利义务不再履行

C.合同当事人不得根据自己的意愿解除合同

D.享有合同解除权的一方无需向对方提出解除合同的意思表示，合同可以自动解除

 

【答案】B

【解析】A项错误，合同的解除适用于合法有效的合同，而无效合同、可撤销合同不发生合同解除。C项错误，当事人协商一致，可以解除合同。D项错误，合同解除须有解除的行为。无论哪一方当事人享有解除合同的权利，其必须向对方提出解除合同的意思表示，才能达到合同解除的法律后果。【考点来源】第四章第一节建设工程合同制度

 

 考点五十：违约责任 

违约责任主要具有补偿性，即旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果。

承担违约责任的种类主要有：继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等。

继续履行可以与违约金、定金、赔偿损失并用，但不能与解除合同的方式并用。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

 

习题：关于违约责任的说法，正确的是（    ）。

A.违约责任主要具有惩罚性，旨在惩罚违约方的违约行为

B.守约方需证明违约方主观上存在违约的故意，方能要求违约方承担违约责任

C.守约方发生的经济损失大于违约金的，守约方可以要求违约方按照实际损失予以赔偿

D.违约方违约后继续履行合同的，守约方不得再要求其支付违约金

 

【答案】C

【解析】A项错误，违约责任具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。

B项错误，不需要证明违约方主观上存在违约的故意。D项错误，继续履行可以与违约金、定金、赔偿损失并用，但不能与解除合同的方式并用。

【考点来源】第四章第一节建设工程合同制度

 

 考点五十一：劳动合同的基本条款 

劳动合同应当具备以下条款：⑴用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；⑵劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；⑶劳动合同期限；⑷工作内容和工作地点；⑸工作时间和休息休假；⑹劳动报酬；⑺社会保险；⑻劳动保护、劳动条件和职业危害防护；⑼法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除上述规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

 

习题：下列条款中，劳动合同应当具备的条款有（    ）。

A.试用期

B.社会保险

C.工作方法与要求

D.劳动合同期限

E.工作内容和工作地点

 

【答案】BDE

【解析】劳动合同应当具备以下条款：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

【考点来源】第四章第二节劳动合同及劳动者权益保护制度

 

 考点五十二：试用期 

劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

 

习题：关于劳动合同试用期的说法，正确的是（    ）。

A.初次订立劳动合同的，可以仅约定试用期，而不约定劳动合同期限

B.同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期

C.试用期不包含在劳动合同期限之内

D.劳动合同期限不满1年的，不得约定试用期

 

【答案】B

【解析】选项A错，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。选项C错，试用期包含在劳动合同期限内。选项D错，劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

【考点来源】第四章第二节劳动合同及劳动者权益保护制度

 

 考点五十三：劳动合同的解除 

㈠劳动者可以单方解除劳动合同的规定

劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：⑴未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；⑵未及时足额支付劳动报酬的；⑶未依法为劳动者缴纳社会保险费的；⑷用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑸以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的方式，与员工签订劳动合同的。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

 

㈡用人单位可以单方解除劳动合同的规定

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：⑴在试用期间被证明不符合录用条件的；⑵严重违反用人单位的规章制度的；⑶严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；⑷劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑸以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的方式，与单位签订劳动合同的；⑹被依法追究刑事责任的。

 

有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：⑴劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；⑵劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；⑶劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 

习题：用人单位可以直接解除劳动合同的情形有（    ）。

A.劳动者患病，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的

B.在试用期间被证明不符合录用条件的

C.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的

D.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的

E.被依法追究刑事责任的

 

【答案】BDE

【解析】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。

【考点来源】第四章第二节劳动合同及劳动者权益保护制度

 

 考点五十四：经济补偿 

经济补偿的标准，按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

 

习题：某施工企业与李某协商解除劳动合同，李某在该企业工作了2年3个月，在解除合同前12个月李某月平均工资为6000元。根据《劳动合同法》，该企业应当给予李某经济补偿（    ）。

A.6000元

B.12000元

C.15000元

D.18000元

 

【答案】C

【解析】经济补偿的标准，按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算;不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

【考点来源】第四章第二节劳动合同及劳动者权益保护制度

 

 考点五十五：劳务派遣 

1.显著特征是劳动者的聘用与使用分离。

2.经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

3.劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

4.劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派造单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

5.被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。

 

习题：关于劳务派遣的说法，正确的有（    ）。

A.劳务派遣的显著特征是劳动者的聘用与使用分离

B.经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可

C.实施劳务派遣的，由用工单位与劳动者订立劳动合同

D.劳务派遣可以在替代性的工作岗位上实施

E.被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位无需向其支付报酬

 

【答案】ABD

【解析】C选项，实施劳务派遣的，劳务派遣单位与被派遣劳动者应当订立劳动合同。E选项，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

【考点来源】第四章第二节劳动合同及劳动者权益保护制度

 

 考点五十六：女职工和未成年工的特殊保护 

禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第3级体力劳动强度的劳动。不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第3级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。女职工生育享受不少于90天的产假。不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第3级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。

 

习题：某女职工与用人单位订立劳动合同从事后勤工作，约定劳动合同期限为2年。关于该女职工权益保护的说法，正确的是（    ）。

A.公司应当定期安排该女职工进行健康检查

B.若该女职工哺乳的孩子已满18个月，公司可以安排夜班劳动

C.公司可以安排该女职工在经期从事国家规定的第3级体力劳动强度的劳动

D.若该女职工已怀孕5个月，公司不得安排夜班劳动

 

【答案】B

【解析】A错误，未成年工需要定期进行健康检查；C错误，哺乳未满一周岁婴儿，不得安排夜班劳动；D错误，怀孕7个月以上的，不得安排夜班劳动

【考点来源】第四章第二节劳动合同及劳动者权益保护制度

 

 考点五十七：承揽合同的特征 

1.承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的

2.除当事人另有约定的外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。未经定作人的同意，承揽人将承揽的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同；经定作人同意的，承揽人也应就第三人完成的工作成果向定作人负责。

3.承揽人有权将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就第三人完成的工作成果向定作人负责。

4.承揽人在完成工作过程中，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任。承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验，但定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。

 

习题：关于承揽合同的说法，正确的是（    ）。

A.承揽人可以将承揽的主要工作交由第三人完成，承揽人无需就第三人完成的工作成果向定作人负责

B.承揽人在完成工作过程中，要接受定作人的指挥管理

C.承揽人工作期间，定作人不得对其进行监督检验

D.承揽人可以与定作人约定，承揽人使用定作人的设备完成主要工作

 

【答案】D

【解析】A项错误，承揽人可以将承揽的主要工作交由第三人完成，承揽人需要就第三人完成的工作成果向定作人负责。B项错误，承揽人在完成工作过程中，不接受定作人的指挥管理。C项错误，承揽人工作期间，定作人可以对其进行监督检验。

【考点来源】第四章第三节相关合同制度

 

 考点五十八：买卖合同的交付 

①现实交付。标的物由出卖人直接交付给买受人。普通发票可以作为买受人付款和履行付款义务的凭证，但有相反证据足以推翻的除外。②简易交付。标的物在订立合同之前已为买受人占有，合同生效即视为完成交付。③占有改定。买卖双方特别约定，合同生效后标的物仍然由出卖人继续占有，但其所有权已完成法律上的转移。④指示交付。合同成立时，标的物为第三人合法占有，买受人取得了返还标的物请求权。⑤拟制交付。出卖人将标的物的权利凭证（如仓单、提单）交给买受人，以代替标的物的现实交付。

 

习题：在买卖合同中，标的物在订立合同之前已为买受人占有，合同生效即视为完成交付的方式，称为（    ）。

A.拟制交付

B.占有改定

C.现实交付

D.简易交付

 

【答案】D

【解析】①现实交付，标的物由出卖人直接交付给买受人；②简易交付，标的物在订立合同

之前已为买受人占有,合同生效即视为完成交付；③占有改定，买卖双方特别约定,合同生效后标的物仍然由出卖人继续占有,但其所有权已完成法律上的转移；④指示交付，合同成立时,标的物为第三人合法占有,买受人取得了返还标的物请求权；⑤拟制交付，出卖人将标的物的权利凭证(如仓单、提单)交给买受人,以代替标的物的现实交付。

【考点来源】第四章第三节相关合同制度

 

 考点五十九：租赁合同 

出租人的主要义务是交付出租物、维修租赁物、权利瑕疵担保、物的瑕疵担保、保证承租人优先购买权和保证共同居住人继续承租。

承租人的主要义务是支付租金、按照约定使用租赁物、妥善保管租赁物、有关事项通知、返还租赁物和损失赔偿。

 

习题：在租赁合同中，属于承租人义务的是（    ）。

A.维修租赁物

B.第三人主张权利通知

C.权利瑕疵担保

D.转租

E.妥善保管租赁物

 

【答案】BE

【解析】承租人的主要义务是支付租金、按照约定使用租赁物、妥善保管租赁物、有关事项通知、返还租赁物和损失赔偿等。

【考点来源】第四章第三节相关合同制度

 

 考点六十：融资租赁合同 

1.当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。

2.人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。

3.承租人享有买受人的权利但不承担买受人的义务

4.承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人人身损害或者财产损失的，出租人不承担责任。

5.承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支付租金，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

6.承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的，出租人可以解除融资租赁合同

 

习题：关于融资租赁合同的说法，正确的是（    ）。

A.出租人应当履行占有租赁物期间的维修义务

B.承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支付租金

C.融资租赁合同可以采用口头形式

D.当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同效力待定

 

【答案】B

【解析】A项错误，承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。C项错误，融资租赁合同应当采用书面形式。D项错误，当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。【考点来源】第四章第三节相关合同制度